律师告诉你什么是“典当”
稼轩并购中心2018年第14期
作者：马梽进
全文共5073字，预计阅读时间为13分钟
鲁迅先生在《呐喊》自序中写到：“我有四年多，曾经常常，几乎是每天，出入于质铺和药店里。”他以物换钱买药的当铺就是绍兴有名的恒济当铺。抛开“宗教经济学”的讨论，南北朝以降，当铺对于中国社会民间融资、经济发展都有着不可忽视的作用。虽几经沉浮，但是在2008年经济危机之后，典当融资因其灵活、高效和便捷的特点满足了中小企业融资贷款额度小、频率高，周期短的需求，一定程度上解决了中小企业融资难的痛点，受到了中小企业的关注，被赋予了新的生命力。
何为典当？2005年4月1日施行的《典当管理办法》（以下简称“《办法》”）第三条规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”由此可见，典当是一种以质押或抵押为条件的货币借贷行为，是典当行与当户之间交付当物、当金，支付当金利息、典当综合费用，赎回当物，以及处理绝当物品的行为。
有何优势？典当作为一种国家特许经营的间接融资方式，相较于直接向资本市场融资来说，典当融资门槛低，只要抵（质）押物价值充足，便可获得融资，能增加融资企业的资源利用率；相较于股权融资，典当融资不参与不干预企业管理，不稀释股权，没有高额投资回报；相较于银行融资，典当行虽不能吸收公众的闲散资金，只能以自有资金进行典当融资业务，但手续简单、方便快捷，不强制征信记录，不限制资金用途。作为一种非主流的的融资形式，典当融资具有了许多独特的优势。
正因为典当融资具有的优势，导致了典当合同关系的大量产生，同时因为法律规范不足等多方面的原因，产生了大量的典当合同纠纷。就目前来说，主要集中在以下几个方面。
一、典当合同关系的成立与效力
（一）典当合同是诺成合同还是实践合同
根据《合同法》、《物权法》、《担保法》和《办法》的相关规定，典当合同关系是典型的诺成合同。对于借款合同，《合同法》将交付借款作为生效要件而非成立要件，《合同法》第210条规定借款合同自贷款人提供借款时生效。对于物权担保合同，根据物权区分主义，办理抵押登记是物权担保合同设立完成的要件，而非成立要件。按照典当在商业实践中的一般流程，典当行和当户就建立典当关系达成合意后，典当合同关系就已经成立。典当合同一经成立，典当行便有权要求当户交付当物、并办理抵（质）押登记手续，当户便有权要求典当行支付当金。所以，笔者认为从法律依据和法律关系，再结合当事人救济角度出发，典当合同不属于实践合同，而是诺成合同。但是法律并不禁止合同双方约定合同生效的条件，对于合同生效由特殊约定的，应从其约定。
（二）未设立物权担保的典当合同的效力问题
典当合同关系是包含了物权担保关系的和借贷关系的复合型法律关系。典当合同关系成立后，需要借贷关系发生和质（抵）押关系发生才能生效。典当法律关系是建立在当物的基础之上的，典当的设立是以“当物”是否存在且合法有效为前提。但根据《物权法》和《担保法》的相关规定，质（抵）押法律关系和借贷法律关系具有相对独立性。在实践中，典当行和当户之间为了“互利”，签订了大量未约定物权担保的“典当合同”。这类合同实质上属于信用贷款，有观点认为根据《办法》第二十六条之规定，应归于无效。有观点认为，这类合同名为典当合同，实为借款合同，根据《民法总则》的精神，合法的借贷关系受法律保护。笔者认为认定这类合同的效力应当区分当户的主体类型。当当户为自然人时，一方面，根据《合同法》第五十二条之规定，当事人违反法律、行政法规的强制性规定合同会归于无效。但是《办法》仅为部门规章，不是合同无效的依据。另一方面，从双方之间的真实意思表示和维护交易稳定角度出发，双方之间的借贷关系成立并生效，应当予以尊重和保护。但鉴于典当行非金融机构，往往按民间借贷处理。当当户为企业时，我国的司法实践一般不允许企业间的拆借行为，他们之间的借款行为也被认定为无效。因此，企业未提供物权担保而获得当金的行为应被认定为无效。
（三）未办理抵（质）押登记和质押交付手续的典当合同效力问题
如前所述，典当合同包括物权担保合同，那么未办理抵押登记的不动产和质押登记机动车担保合同和其他未交付的动产质押典当合同的效力如何呢。《办法》第四十二条规定“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。典当行经营机动车质押典当业务，应当到车辆管理部门办理质押登记手续。”当户和典当行办理物权担保登记手续和交付动产，也就是物权担保关系的设立是典当合同关系生效的前提条件，否则典当合同不生效。此种情形下名为典当合同关系，实为借贷合同关系。
（四）动产抵押的典当合同效力问题
《办法》第二十六条规定，典当行不得进行动产抵押业务。但是实践中往往有企业用机器设备作抵押，进行典当融资，典当行也超越经营范围同意并办理了抵押手续。对此，有的法院以其违法了《办法》的禁止性规定，而认定为无效。但有不同意见认为，《办法》不是认定合同效力的依据，根据《合同法》等法律法规，该类合同应属于有效。
二、当金、利息和综合费用的计算
典当行业的收入主要来自利息和综合服务费，其中综合服务费是典当法律关系中所特有的内容，这也是典当法律关系区别于一般借款法律关系的重要特征。实践中争议较大也就是关于当金、利息和综合服务费的计付问题。
（一）当金中能否预扣综合服务费用
《办法》第三十七条规定：典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。典当行仅靠利息收入难以维持日常经营所需，一旦违约率上升，当金也难以收回。所以《办法》第三十八条规定典当行可以收取综合服务费用，综合服务费用包括各种服务费用及管理费用。虽然综合服务费率比一般借贷利率高，但是收取经营综合服务费得到了国家的认可。
相关法律和《办法》均规定了利息不得提前扣除，但是对于综合服务费确没有明确约定。在实践中，有的典当行在给当户支付当金时，将本当期的综合服务费用从当金中予以扣除，同时仍然按照合同上的金额出具当票。有的法院认为，预扣综合服务费后，应当以实际获得的金额作为当金数额。有的法院认为，这并未违反法律规定，属于当事人意思自治，可以约定提前收取。笔者认为，《办法》对于综合服务费的提前扣除未做约定，若双方在履行合同过程中已经实际扣除了综合费用且当户明确表示同意预扣的，应视为双方合意一致予以扣除。
（二）未办理物权担保手续时，综合服务费用能否收取
典当合同成立且生效后，典当行可以收取综合服务费用。但是若当物未交付或未登记的，典当关系未生效。形式上典当行无需对当物进行保护和保养，实质上典当关系未生效基于前述分析，该类合同可能会被认定为民间借贷，收取综合服务费便丧失了法律基础。
（三）绝当后是否能够继续收取综合服务费和利息
《办法》第四十条约定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。”典当合同关系中的绝当制度是区别于一般抵押借款关系的又一重要特征。《办法》第四十三条根据当物估价是否超过3万元的标准，规定了典当行的两种处理方式：当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负；当物估价金额在3万元以上的，可以按照《担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。
绝当在法律上意味着当户与典当行的借款法律关系的终止。若当户逾期未归还当金，典当行除了可以向当户主张当金和绝当日前的利息和综合服务费外，是否可以向当户继续收取综合服务费。有的观点认为，综合服务费应当以当期为依据，绝当后当期也相应结束，典当行对当物也不再负有保管责任，所以不得再收取综合服务费。不得收取综合服务费也是督促典当行积极履行债权的有效方式，若典当行为获取利润而怠于行使债权，则属于恶意加重了当户的责任。笔者认为，一方面，法无禁止即自由，《办法》对于绝当后是否可以继续收取综合服务费没有明确的禁止性约定，若典当合同中对此有特别约定，应当按照约定处理。若典当合同中对此无约定，而当户有继续缴纳的应当根据公平原则，根据典当行提供的证据材料，参照有关民间借贷的司法解释，根据交易习惯据实处理。另一方面，根据《办法》第四十三条之规定，在绝当后，典当行负有处置当物的义务。但是没有规定具体的期限，根据公平原则，为了防止典当行故意为收取高额费用而故意拖延当物变现时间，法院有必要根据合同履行情况，对于该期限进行合理限定。
（四）逾期违约金的认定
典当行在典当合同违约责任条款上，一般都会约定较高逾期费和违约金，以期约束当户严格按照合同约定切实履行合同，降低经营风险。有的观点认为，如果允许设定违约金条款，违背了《办法》设置利息和综合服务费的初衷。另外，根据最高人民法院公报[2016]第一期刊登案例，法院认为回赎权属于形成权，赎当是当户的权利而不是当户的义务，如果约定当户不赎当就应当承担违约责任，不符合法理。笔者认为，违约金条款属于当事人之间的意思自治范围，若不允许设定违约金对于典当行是不公平的。而且同样由法院认为到期赎当是当户的义务，根据《合同法》第一百一十三和二百零六条之规定，对逾期还款要求支付违约金的行为，属于违约责任的承担方式，应属有效。但是违约金的标准不宜过高，应当以实际损失为基础，参照有关民间借贷的司法解释，根据交易习惯据实处理。
三、当票的法律性质
古代的典当关系相对简单，当票（傅、别）在古代就是典当合同本身。但是在商业往来日趋复杂的今天，这一古老的交易契约能否继续发挥作用呢？虽然，《办法》第三十条规定：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。”但是当票的法律性质确无明确界定，它与书面的典当借款合同谁有更高的法律效力存在争议。《办法》的规定具有两方面的意思：第一，当票是借贷契约；第二，当票是付款凭证。
但是当票就是典当合同本身吗？笔者不予认同。从尊重典当行业习惯的角度出发，当票是一种交易习惯，也大致确定了借贷关系。但是第一，从发展的眼光来看。市场经济下，商业往来已经变得异常复杂，传统的简单的契约已经满足不了商业交易的需要。正式的书面合同清晰的划分了合同当事人之间的权利义务关系，是现代商业交易的正式形式。当票已经满足不了合同当事人对权利义务细化的追求。第二，从实质的角度来看。《办法》第三十一条规定了当票应当载明的事项，内容是划分为七类事实已经基本上满足了典当关系的核心内容。但是一方面，该条确忽视了典当法律关系的本质特征。如前所述，一个完整的典当法律关系包含借款和物权担保两个法律关系。该条之规定通过书面合同将借款关系予以明确，并无不妥。但是根据《物权法》第一百七十二条之规定，设立担保物权，应当订立担保合同，设立抵押权和质权，必须订立书面合同。由此来看，当票并不符合典当法律关系中物权担保合同的形式要件。另一方面，《办法》属于部门规章。根据《合同法》第十条规定：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。也就是说，只有法律、行政法规才可以规定合同的具体形式，其他规范性文件不得规定合同的具体形式。所以从法的位阶效力来看，《办法》中关于当票的规定也值得商榷。
因此，笔者认为不能将当票直接等同于典当合同本身。当票的象征意义大于其实际意义，虽不妨碍其作为曾经订立典当合同的证据，但是典当合同双方的权利义务关系还是得依据典当合同。
综上所述，笔者认为，因为规范典当关系的法律规范较为混乱，针对性不足；《典当管理办法》效力位阶较低；《典当管理办法》规定的内容不全面（除了上文分析之外，还有关于典当行的经营范围，绝当后的处理与物权法禁止流质条款的冲突，续当，自动续当等问题）导致了实践中对典当关系的不当认识。虽然《物权法》并未予以明确赋予典当的物权效力，但实践中大致认可典当作为一种特殊的独立的法律关系而存在。即典当关系以《合同法》和《典当管理办法》为依据，具有独立的民事法律关系，具有相应的法律效力。
千年典当，何去何从。在法治国家，法治政府和法治社会的大环境下，典当行已经不是吃人的行业，已经成为了中小企业和个人短期融资的非主流方式，对经济发展和社会进步发挥了不可替代的作用。俗话说，没有夕阳行业，只有夕阳企业，典当行企业要想长足发展，必须依法合规，坚守法律的底线。
编辑 | 稼轩文编社
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